求償擔保是融資性擔保公司保障其求償權的實現、控制交易風險的重要途徑。求償擔保合同的主合同并非擔保公司與商業銀行之間的本擔保合同，而是主債務人與擔保公司之間的委托(擔保)合同。求償擔保登記材料中不應包括借款合同和本擔保合同。求償擔保可以是第三人所提供的求償保證，也可以是主債務人或第三人所提供的求償抵押、求償質押，但不能(néng)是主債務人提供的求償保證。擔保公司求償權受訴訟時效期間的限制，同時擔保公司對(duì)求償保證人的求償擔保權既受保證期間的約束，又受訴訟時效期間的限制；擔保公司對(duì)求償擔保人主張求償抵押權、求償質權時應在法定期間内行使。

一、問題的提出

　　融資性擔保公司(以下簡稱擔保公司)在目前資本市場日益多樣(yàng)化的背景下，找到了自己的地位：爲中小企業向(xiàng)商業銀行取得貸款提供擔保，這(zhè)在一定程度上爲中小企業貸款難的問題提供了一條可采的路徑。擔保公司名爲“公司”，即以營利爲目的①，如何控制自己的經(jīng)營風險，無疑是擔保公司所應著(zhe)力研究的問題。依目前擔保法制，在借款人(主債務人)到期不償還(hái)貸款的情形下，商業銀行(債權人)大多首先向(xiàng)擔保公司(次債務人)主張擔保債權②，擔保公司承擔擔保責任後(hòu)即取得對(duì)于借款人的求償權，擔保公司的主要風險也就體現爲求償權是否能(néng)夠足額實現。在擔保關系中，商業銀行對(duì)擔保公司不負對(duì)待給付義務，借款人一般也不對(duì)擔保公司支付對(duì)價，至多由借款人向(xiàng)擔保公司支付一定的擔保費，但擔保費一般隻占貸款金額非常小的比例，這(zhè)就使得擔保公司的風險與利益極不平衡。因此，擔保公司面(miàn)臨著(zhe)利益受損的極大可能(néng)性，爲保障求償權的實現，控制交易風險，尋求債務人提供擔保則成(chéng)爲擔保公司趨利避害的現實選擇③。這(zhè)一擔保稱爲求償擔保，又稱反擔保④。目前，由于法律對(duì)求償擔保規定得過(guò)于簡略，學(xué)界的研究又尚欠深入，擔保公司求償擔保實務中出現了許多解釋上的誤區。本文拟就目前實踐中出現的若幹争議問題，一陳管見，以求教于同仁。

　　二、求償擔保擔保的是什麼(me)？

　　目前擔保公司求償擔保實踐中的做法大多是先有求償擔保的設立(包括踐行擔保登記手續)，然後(hòu)才有借款人與商業銀行之間的借款合同以及擔保公司與商業銀行之間的擔保合同。但是，在擔保登記實踐中，許多登記機構要求登記申請人提供借款人與商業銀行之間的借款合同、擔保公司與商業銀行之間的擔保合同以及擔保公司與借款人或第三人之間的求償擔保合同[1]。這(zhè)一操作順序給求償擔保信貸實踐造成(chéng)了極大的困難，因爲在求償擔保登記時借款合同和擔保合同往往還(hái)沒(méi)有訂立或沒(méi)有生效。這(zhè)一做法將(jiāng)求償擔保等同于本擔保，簡單地將(jiāng)本擔保的登記規則套用于求償擔保。因此厘清求償擔保的性質和對(duì)象，對(duì)于準确把握登記的内容和程序均有重要意義。

　　在擔保公司參與的借貸交易中，當事(shì)人之間的法律關系如下圖所示：

　　可以將(jiāng)交易分成(chéng)兩(liǎng)塊：

　　1.借款合同關系與本擔保關系

　　如圖1所示，借款人與商業銀行之間存在借款合同關系，爲了擔保借款人償還(hái)貸款，擔保公司應借款人之委托向(xiàng)商業銀行提供擔保，擔保公司與商業銀行之間存在擔保關系(爲與求償擔保相區分，以下統稱爲本擔保)。其中，借款合同關系是主法律關系，擔保關系是從法律關系；借款人與商業銀行之間的借款合同是主合同，擔保公司與商業銀行之間的本擔保合同是從合同，并擔保主合同的履行。

　　2.委托擔保關系與求償擔保關系

　　如圖2所示，擔保公司應商業銀行的請求代爲償還(hái)貸款之後(hòu)，擔保公司依法對(duì)借款人取得求償權(追償權)，可向(xiàng)主債務人直接主張清償利益的返還(hái)，這(zhè)是基于擔保公司與借款人之間的基礎關系——委托關系或無因管理關系⑤。準此，求償權産生的依據并不是擔保公司與商業銀行之間的本擔保合同，而是借款人與擔保公司之間的委托合同⑥。爲了擔保求償權的實現，借款人或者第三人向(xiàng)擔保公司提供擔保，借款人或者第三人與擔保公司之間存在擔保關系(爲與擔保公司向(xiàng)商業銀行提供的擔保相區分，以下統稱爲求償擔保)。其中，基于委托合同所産生的求償關系是主法律關系，求償擔保關系是從法律關系；擔保公司與借款人之間的委托(擔保)合同是主合同，借款人或者第三人與擔保公司之間求償擔保合同(反擔保合同)是從合同。

　　主流觀點認爲，求償擔保合同從屬于擔保人和債權人之間的本擔保合同，是本擔保合同的從合同[2]。本文作者對(duì)此不敢苟同。首先，擔保公司求償權的産生并不是基于本擔保合同，而是基于委托(擔保)關系，已如前述。本擔保合同所體現的是擔保公司和商業銀行之間的法律關系，而擔保公司求償權所指向(xiàng)的對(duì)象是借款人，所體現的是擔保公司和借款人之間的法律關系。隻有基于擔保公司和借款人之間的委托(擔保)合同，擔保公司才會就借款人和商業銀行之間的借款法律關系向(xiàng)商業銀行提供擔保。擔保公司在向(xiàng)商業銀行承擔了擔保責任之後(hòu)，也隻有基于其與借款人之間的委托合同，才能(néng)向(xiàng)借款人請求償還(hái)其已代償的金額，亦即主張求償權。由此可見，求償擔保合同并不從屬于擔保公司和商業銀行之間的本擔保合同，而是從屬于借款人與擔保公司之間的委托(擔保)合同。其次，依現行法和信貸實踐，擔保合同的内容大抵包括被(bèi)擔保債權的種(zhǒng)類和數額；主債務人履行債務的期限；擔保的範圍；擔保人或擔保财産等⑦，其中并無求償權的約定。由此進(jìn)一步證成(chéng)了求償擔保合同所擔保的主債權并非産生于本擔保合同的結論。雖然在擔保公司的求償擔保實踐中，借款人與擔保公司之間有時沒(méi)有簽訂委托(擔保)合同，而隻有《擔保申請書》等類似文件，但基于擔保公司的締約目的以及設立性質，借款人與擔保公司之間的委托關系不證自明。在借款人與擔保公司之間就求償關系作了特别約定的，應當依照其約定；沒(méi)有約定的，應當适用法律的直接規定。對(duì)此，《擔保法》第31條規定：“保證人承擔保證責任後(hòu)，有權向(xiàng)債務人追償。”《物權法》第176條中規定：“提供擔保的第三人承擔擔保責任後(hòu)，有權向(xiàng)債務人追償。”兩(liǎng)條文義至爲明确：委托合同或擔保申請書中是否有求償權的約定，都(dōu)不影響求償關系的存在。

　　由此可見，求償擔保與本擔保雖均屬擔保，但其擔保對(duì)象和擔保當事(shì)人并不相同。在這(zhè)一前提下，對(duì)擔保公司求償擔保中的相關争議問題即可迎刃而解。

　　第一，在現行登記規則之下，擔保登記申請應提交主合同、擔保合同等材料。就求償擔保情形，擔保登記申請人所應提交的應是求償擔保的主合同——委托(擔保)合同、求償擔保的擔保合同——求償擔保合同。由此看來，前述許多登記機構要求登記申請人提交借款合同、擔保合同以及求償擔保合同，即擴大解釋了現行擔保規則，增加了融資擔保的操作難度，在一定程度上滞阻了信貸實踐的發(fā)展。無論怎麼(me)解釋，借款人與商業銀行之間的借款合同不是求償擔保的主合同，擔保公司與商業銀行之間的本擔保合同也不是求償擔保的主合同。即使在擔保登記規定的嚴格管理要求之下，也不用提交借款合同和本擔保合同。實際上，登記機構要求提交主合同、擔保合同等交易文件意義不大。對(duì)交易風險的控制(包括對(duì)交易文件的審查)本是交易當事(shì)人的事(shì)情，登記機構沒(méi)有權利也沒(méi)有能(néng)力對(duì)交易文件的效力等進(jìn)行審查。根據我國(guó)《合同法》、《民法通則》及最高人民法院相關司法解釋的規定，對(duì)合同效力的判斷是人民法院和仲裁機構的職責，而且，隻有法律和行政法規才能(néng)作爲合同效力的判斷依據。我國(guó)目前的擔保登記機構，除公證部門外，均屬行政機關，如登記機構都(dōu)對(duì)主合同、擔保合同進(jìn)行實質審查并判斷其效力，等于實際上充當了人民法院和仲裁機構的角色[3]。

　　第二，目前融資性擔保實踐中，有的擔保登記機構不接受借款人與商業銀行之間不存在借款合同關系的求償擔保登記。如商業銀行隻是爲主債務人開(kāi)具保函，或擔保公司隻是爲主債務人提供訴訟擔保，因爲不存在所謂的“主合同”，擔保登記機構即不予登記。在我國(guó)現行擔保登記規則之下，登記申請人應當向(xiàng)登記機關提交主合同、擔保合同等文件，其主要目的在于登記機構探知被(bèi)擔保債務(主法律關系)和擔保債務(從法律關系)的具體情形，以完備相關形式審查義務。單方允諾本身即可爲表意人設定債務，而無須當事(shì)人意思表示的合緻。商業銀行所出具的保函或擔保公司所出具的訴訟擔保書本身即爲産生擔保債務，無須再與對(duì)方當事(shì)人之間簽訂合同。由此可見，保函、訴訟擔保書等本身即與擔保合同具有相同的法律意義。就求償擔保登記而言，其主合同本身應是主債務人與擔保公司之間的委托(擔保合同)，從合同應是擔保公司與主債務人或第三人之間的求償擔保合同，即使按照現行擔保登記規則的規定，登記申請人也無須提交商業銀行與主債務人之間的借款合同、擔保公司與商業銀行之間的擔保合同。

　　綜上，我國(guó)《物權法》和《擔保法》上明确規定求償擔保适用各該法擔保的規定⑧，但在將(jiāng)本擔保的登記規則直接套用于求償擔保時，尚需厘清求償擔保與本擔保之間的關系以及求償擔保所擔保的主債權法律關系。隻有這(zhè)樣(yàng)，才能(néng)在融資性擔保實踐中準确理解和運用現行擔保規則。

　三、主債務人之外的第三人是否可以充當求償擔保人？

　　依據《擔保法》第4條和《物權法》第171條第2款的規定，擔保合同爲債務人向(xiàng)債權人提供擔保的，“可以要求債務人提供反擔保”。這(zhè)裡(lǐ)，提供求償擔保的僅僅隻是主債務人，還(hái)是包括主債務人委托的第三人在内，不無疑問。實踐中，有些擔保登記機構僅接受借款人作爲主債務人以其自身财産爲擔保公司設定求償擔保的登記，對(duì)借款人之外的第三人爲擔保公司提供求償擔保的，不予登記。這(zhè)一情況即反映了上述現行法解釋上的分歧。

　　首先，我們可以先探讨一下求償擔保關系的性質。求償擔保關系中，其當事(shì)人無論是借款人(主債務人、求償擔保人)與擔保公司(求償擔保權人)，還(hái)是借款人或第三人(求償擔保人)與擔保公司(求償擔保權人)，相對(duì)于本擔保關系(其當事(shì)人爲商業銀行與擔保公司)而言，不過(guò)是一般意義上的擔保，求償擔保物權仍然具有從權利、價值權、變價權的特征，也完全符合擔保物權所具有之不可分性和物上代位性的性質[4]。由此可見，求償擔保與本擔保并沒(méi)有質的差異，隻是在形式和用語上與本擔保相左。正是基于這(zhè)個原因，《擔保法》和《物權法》均規定，求償擔保适用關于擔保的規定，而《擔保法》和《物權法》并未將(jiāng)擔保人局限于主債務人。準此以解，將(jiāng)求償擔保人限定爲主債務人不妥。

　　其次，從實際操作層面(miàn)上看，如果將(jiāng)求償擔保人僅限于主債務人(借款人)：第一，排除了求償擔保中保證的适用。依債的一般擔保和特殊擔保的原理，借款人本身以其全部财産爲責任财産向(xiàng)擔保公司承擔責任以滿足其求償權，如允許借款人充任保證人，無異于使求償保證淪爲一般擔保，與求償擔保之特殊擔保判然有别。因此，求償保證的保證人必須由借款人以外的第三人充任，而不能(néng)由借款人自己擔當，如果隻有借款人才能(néng)提供求償擔保，實際上就排除了求償擔保中保證方式的适用；第二，排除了求償擔保中由第三人提供求償抵押、質押的可能(néng)，而隻能(néng)由借款人提供抵押、質押。但是，在一般情況下，如果借款人有能(néng)力提供适當的抵押、質押，他完全可以直接向(xiàng)商業銀行提供擔保，也就不會産生由擔保公司擔保的情形⑨。果若如此，求償擔保制度之存在意義大值懷疑。

　　綜上，《擔保法》第4條和《物權法》第171條第2款規定的求償擔保人應作廣義解釋，不僅限于主債務人，還(hái)包括第三人。亦即，爲保障擔保公司求償權的實現而提供的擔保，可以是借款人作爲主債務人所提供的求償抵押或求償質押，也可以是第三人所提供的求償保證、求償抵押或求償質押。《擔保法》和《物權法》上所規定的定金和留置兩(liǎng)種(zhǒng)擔保方式不适用于求償擔保[《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國(guó)擔保法〉若幹問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第2條]。前述擔保登記機構不予登記借款人之外的第三人提供的求償擔保的做法即應糾正。此外，還(hái)有學(xué)者認爲，如果允許主債務人以外的第三人充任求償擔保人，會造成(chéng)擔保——求償擔保——再求償擔保無休止地進(jìn)行，徒增了擔保關系的複雜程度，而且最終還(hái)由主債務人承擔相應責任[5]。這(zhè)種(zhǒng)擔心不無道(dào)理，但擔保制度之設本是強化債的效力，當擔保公司理性地判斷自身債權(求償權)的實現存在風險的時候，自不應否定其利用求償擔保強化其求償權的效力、控制其交易風險的可能(néng)。完全排除第三人作爲求償擔保人，不但有悖于擔保理論和立法精神，而且在實踐中也難以行得通。

　四、擔保公司的求償保證是否有期間限制？

　　擔保公司的求償權雖不同于原債權，而構成(chéng)一項新的權利[6]851，但在性質上屬于債權請求權，應無異議。準此，求償權自受訴訟時效期間的限制[7]128，但爲擔保求償權實現的求償保證是否有期間限制？對(duì)此，現行法上語焉不詳，學(xué)界争議較大。

　　有學(xué)者認爲，求償保證責任不存在“期間”問題，擔保人隻要在訴訟時效期間内起(qǐ)訴，求償保證人即應承擔求償擔保責任，而不受一定期間限制。其主要理由在于：一是，求償權是性質上“與債權人向(xiàng)保證人主張保證責任的權利”完全不同，本擔保的保證合同約定或法律直接規定的保證責任期間對(duì)保證人的求償權不适用；二是，求償權是一種(zhǒng)特殊的債權請求權，現行法上除了規定有訴訟時效期間的适用之外，并無其他期間适用的特别規定；三是，依《擔保法解釋》第33條之規定⑩，承擔了擔保責任的擔保人隻要在訴訟時效内，就可以随時向(xiàng)主債務人和求償擔保人請求履行債務，而不應再受其他期間的限制[8]。

　　本文作者對(duì)此不敢苟同。

　　第一，求償權的期間限制與擔保求償權實現的求償擔保權的期間限制不能(néng)混爲一談。求償法律關系的當事(shì)人爲擔保公司(本擔保人、求償權人)與借款人(主債務人、被(bèi)求償人)，求償權的期間限制作用于本擔保人與主債務人之間的求償法律關系，而求償擔保法律關系的當事(shì)人爲擔保公司(本擔保人、求償擔保權人)與求償擔保人，求償擔保權的期間限制作用于求償擔保權人與求償擔保人之間，影響的是求償擔保法律關系。雖然求償擔保法律關系在一般情況下從屬于求償法律關系，但兩(liǎng)者之間是不同的法律關系，應各有其不同的期間限制。雖然在主債務人提供求償抵押、求償質押的情況下，求償法律關系與求償擔保法律關系的當事(shì)人相同，但權利效力卻大相徑庭，在求償法律關系中，求償權人僅能(néng)向(xiàng)主債務人主張債權請求權，而在求償擔保法律關系(求償物保法律關系)中，求償擔保權人向(xiàng)求償擔保人(主債務人)所主張的卻是物上請求權，其效力明顯強于債權請求權。

　　第二，就求償擔保法律關系的法律适用，《擔保法》第4條中規定：“反擔保适用本法擔保的規定。”《物權法》第171條中規定：“反擔保适用本法和其他法律的規定。”由此可見，求償擔保與本擔保之間并無實質差異，這(zhè)也是各國(guó)對(duì)求償擔保未作特别規定的主要原因。而在現行規則之下，擔保法律關系與主債務法律關系各有其期間限制，主債務适用訴訟時效期間，擔保法律關系中，保證債務既有保證期間的限制，也有訴訟時效期間的約束。在解釋上，求償保證法律關系也是一種(zhǒng)保證法律關系，現行法上關于保證法律關系期間限制的規定自可适用于求償保證法律關系，除非有特别規定，法律上無須對(duì)求償保證法律關系的期間限制作出特别規定。求償保證人承擔擔保責任，但求償保證人畢竟不是求償法律關系中的主債務人，不能(néng)使求償保證人與主債務人處于完全相同的法律地位，求償保證的期間限制無疑是法律在考量求償保證人和求償擔保權人利益之後(hòu)的理性選擇，體現了合理分配風險的原則，同時也達到穩定經(jīng)濟秩序的目的[9]108。

　　第三，求償保證在性質上與擔保法上規定的保證并無二緻，自有保證期間的限制，保證期間屆滿，擔保公司未向(xiàng)求償保證人主張權利的，求償保證人産生免責抗辯權，即不再承擔求償保證責任。當事(shì)人如就求償保證期間另有約定的，從其約定(11)；沒(méi)有約定的，自主債務人清償擔保人代償債務的履行期屆滿之日起(qǐ)6個月。這(zhè)裡(lǐ)，如果求償擔保權人與主債務人之間就清償本擔保人代償債務的履行期未作約定或約定不明的，即應适用《擔保法解釋》第33條的規定确定求償保證期間的起(qǐ)算。由此可見，依《擔保法解釋》第33條的規定，求償擔保權人應設定合理的寬限期使得代償債務的履行期得以确定，從而使得求償保證期間的起(qǐ)算點得以确定。從該條文義本身并不能(néng)得出“不應再受其他期間的限制”的結論，相反，該條并未明确保證債務的期限适用。

　　同時，求償保證還(hái)受訴訟時效期間的限制。在現行規則之下，如果求償保證采取一般保證的方式，求償擔保權人在保證期間屆滿前對(duì)主債務人提起(qǐ)訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起(qǐ)，開(kāi)始計算求償保證的訴訟時效(《擔保法解釋》第34條第1款)，如果求償保證采取連帶責任保證的方式，求償擔保權人在保證期間屆滿前向(xiàng)求償保證人主張其保證債權的，從求償擔保權人要求求償保證人承擔保證責任時起(qǐ)，開(kāi)始計算求償保證的訴訟時效(《擔保法解釋》第34條第2款)(12)。

　　由此可見，求償保證既有求償保證期間的适用，又受訴訟時效的限制。兩(liǎng)者之間的适用路徑與分野如下：

　　其一，在一般保證，代償債務清償期屆滿時主債務人未履行債務，求償權訴訟時效期間和求償保證期間(包含約定的和法定的)同時開(kāi)始計算，在求償保證期間和求償權訴訟時效期間未屆滿之前，擔保公司依委托(擔保)合同提起(qǐ)訴訟或申請仲裁要求借款人履行債務，此時求償保證期間因未完成(chéng)而失去意義。從求償權判決或者仲裁裁決生效之日起(qǐ)開(kāi)始計算求償保證的訴訟時效。此後(hòu)的2年内，擔保公司仍不依求償保證合同提起(qǐ)訴訟或申請仲裁要求求償保證人承擔求償保證責任，則擔保公司喪失勝訴權，雖仍可對(duì)求償保證人提起(qǐ)訴訟或申請仲裁，但求償保證人取得時效抗辯權，可以時效之經(jīng)過(guò)爲由對(duì)抗擔保公司的訴訟請求，擔保公司的求償保證債權將(jiāng)不獲滿足。如在求償保證期間内，擔保公司不向(xiàng)借款人以提起(qǐ)訴訟或者申請仲裁的方式主張求償權，求償保證人的保證責任免除，無求償保證訴訟時效之适用。

　　其二，在連帶責任保證，代償債務清償期屆滿時，求償權訴訟時效期間和求償保證期間開(kāi)始計算。在求償保證期間，擔保公司向(xiàng)求償保證人主張求償保證債權(不以提起(qǐ)訴訟或申請仲裁爲必要)，此時，求償保證期間因未完成(chéng)而失去意義，如求償保證人拒絕履行求償保證債務，則求償保證訴訟時效期間開(kāi)始計算。在此後(hòu)的2年内，如果擔保公司不依求償保證合同請求求償保證人履行求償保證債務(不以提起(qǐ)訴訟或者申請仲裁爲必要)，求償保證人也未同意履行求償保證債務，則債權人因求償保證訴訟時效期間的經(jīng)過(guò)而喪失勝訴權，擔保公司的求償保證債權將(jiāng)不獲滿足(除非求償保證人放棄時效抗辯)。

　　在上述兩(liǎng)種(zhǒng)情形中，如果擔保公司在求償保證期間内，直接以求償保證人爲被(bèi)告提起(qǐ)訴訟或申請仲裁，則當然發(fā)生求償保證訴訟時效之中斷。

五、擔保公司的求償抵押、求償質押是否有期間限制？

　　求償抵押和求償質押自應适用《物權法》的相關規定(13)。《物權法》第202條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”這(zhè)一規定當然适用于求償抵押，應無疑問。但這(zhè)一規定所界定的期間是求償抵押權的訴訟時效，還(hái)是除斥期間，抑或其他？這(zhè)一規定是否表明求償質權沒(méi)有期間限制？如此等等，不無檢讨的必要。

　　(一)求償抵押如何适用《物權法》第202條的規定？

　　就《物權法》第202條規定的期間性質，學(xué)界存在不同認識。第一種(zhǒng)觀點認爲，此期間(視)爲訴訟時效，該期間屆滿後(hòu)，“抵押權人喪失的是抵押權受人民法院保護的權利即勝訴權，而抵押權本身并沒(méi)有消滅”[10]441。第二種(zhǒng)觀點認爲，此期間爲除斥期間或存續期間，該期間經(jīng)過(guò)將(jiāng)導緻抵押權的消滅[11]292。

　　本文作者認爲，將(jiāng)期間作“訴訟時效”與“除斥期間”非此即彼的區分，在邏輯上并不周延。在我國(guó)民法上，确實存在著(zhe)既不具有“訴訟時效”性質，又不具有“除斥期間”性質的期間，如《民法通則》第137條規定的最長(cháng)保護期、《擔保法》規定的保證期間。學(xué)界對(duì)這(zhè)些期間的性質一直争議不斷，其主要原因在于上述非此即彼的解釋論。我們大可脫逸這(zhè)兩(liǎng)種(zhǒng)區分，依規範本身定其性質，而不是生硬地套入這(zhè)兩(liǎng)者之一，造成(chéng)解釋論上的困難。準此，本文作者認爲，《物權法》第202條實際上規定的是主債權訴訟時效對(duì)抵押權行使的影響，是抵押權從屬性的體現，并不是抵押權的訴訟時效，也不是抵押權的除斥期間。抵押權因其支配性能(néng)排除主債權訴訟時效的适用，卻不能(néng)當然推出不受主債權訴訟時效影響的結論。因爲，邏輯上，“不适用”和“受影響”并非是矛盾的、不可并存的；内容上，抵押權不僅有支配性，也有從屬性，不能(néng)取其所需而不見其他[12]334。

　　準此以解，擔保公司應當在求償權訴訟時效期間内向(xiàng)求償擔保人行使抵押權。但如何“行使抵押權”？是向(xiàng)法院提起(qǐ)訴訟或申請執行，還(hái)是僅向(xiàng)求償抵押人主張抵押權即可？本文作者認爲，《物權法》第202條所規定的“行使抵押權”自應依《物權法》的體系解釋得以解決。依《物權法》第195條的規定，行使抵押權有兩(liǎng)種(zhǒng)方式：第一，“與抵押人協議以抵押财産折價或者以拍賣、變賣該抵押财産所得價款優先受償”；第二，“請求人民法院拍賣、變賣抵押财産”。由此可見，擔保公司在訴訟之外向(xiàng)求償抵押人主張求償抵押權并無積極意義(除非達成(chéng)實現抵押權的協議)，求償抵押人承認求償抵押權的存在，對(duì)求償抵押權的行使也無實際價值(同樣(yàng)除非達成(chéng)實現抵押權的協議)。從解釋上，《物權法》第202條“行使抵押權”受到如下限制：其一，必須是在法律規定或當事(shì)人約定的實現求償抵押權的情形出現之後(hòu)至求償權訴訟時效期間屆滿之前行使求償抵押權；其二，行使求償抵押權的方式僅限于達成(chéng)實現求償抵押權的協議以及向(xiàng)人民法院請求拍賣、變賣抵押财産。同時在上述期間之内，擔保公司向(xiàng)人民法院提起(qǐ)求償抵押訴訟自是其行使求償抵押權的方式之一(14)，并不一定以“請求人民法院拍賣、變賣抵押财産”爲唯一方式。

　　(二)求償質權是否準用《物權法》第202條的規定？

　　《物權法》第202條僅規定了抵押權的行使期間，該條是否準用于質權？對(duì)此，參與立法的專家認爲，“主債權訴訟時效屆滿後(hòu)，擔保物仍在擔保權人的控制之下，擔保權人可憑占有處分擔保物，實現自己的權利。如果規定擔保物權因主債權時效屆滿而消滅，與債務人不得對(duì)超時效行爲之履行請求返還(hái)的民法基本原理相悖”[13]477。爲彌補第202條不适用于質權而造成(chéng)的權利長(cháng)期不行使的弊端，《物權法》第220條對(duì)出質人督促質權人行使質權作了規定。這(zhè)些條款應是對(duì)《物權法》沒(méi)有關于主債權訴訟時效對(duì)質權的影響之規定可能(néng)帶來的消極後(hòu)果所采取的另類解決措施[14]。

　　由此可見，《物權法》對(duì)于主債權訴訟時效針對(duì)不同類型的擔保物權的影響作了不同的規定，質權并不受主債權訴訟時效的影響；在主債權的訴訟時效完成(chéng)後(hòu)，質權人原則上仍然有權行使質權，出質人不能(néng)依據訴訟時效進(jìn)行抗辯。有學(xué)者認爲，質權的設立需要轉移對(duì)擔保物的占有。由于質權人占有質物，當主債權的訴訟時效完成(chéng)時，如果不允許質權人行使質權，而允許出質人以訴訟時效完成(chéng)爲由請求返還(hái)質物，則不僅與訴訟時效制度維護現存秩序的功能(néng)相違背，而且對(duì)質權人也有失公平。因爲質權人之所以一直沒(méi)有行使質權，可能(néng)正是考慮到自己占有著(zhe)質物，自己的權利一直有所保障。另外，訴訟時效制度推定時效期間完成(chéng)時債務人已經(jīng)履行了債務，而質權人仍占有質押财産的事(shì)實，說明了債務仍然沒(méi)有得到履行，推翻了訴訟時效制度的上述推定[15]。

　　本文作者對(duì)此也不能(néng)苟同。第一，質權人占有質物，并不一定能(néng)處分質物[16]。依《物權法》第219條第2款的規定，質權人處分擔保物的前提是達到實現質權的條件，即出現“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事(shì)人約定的實現質權的情形”，質權人占有質物隻能(néng)保持質權的效力，僅依占有的事(shì)實，并不當然享有處分質物的權利。第二，主債權訴訟時效屆滿後(hòu)，質權人占有質物并不意味著(zhe)質權人放棄時效利益向(xiàng)主債務人清償。雖然就訴訟時效完成(chéng)後(hòu)的自然債務，債務人主動清償的，債權人有權受領并保有債務人的給付，但質權人對(duì)質物的占有非爲主債務訴訟時效屆滿後(hòu)的清償，而是基于合意或法定在債務履行期屆滿之前即已完成(chéng)，其法律意義在于成(chéng)立質權，以擔保債務的履行[17]。第三，占有(交付)和登記本是擔保物權公示的兩(liǎng)種(zhǒng)不同方法，兩(liǎng)者之間本無效力上的差異，不能(néng)在主債權訴訟時效屆滿對(duì)擔保物權行使的影響上，對(duì)以登記爲公示方法的抵押權與以占有(交付)爲公示方法的質權之間作區别對(duì)待。第四，主債權訴訟時效完成(chéng)後(hòu)，質權人仍可行使其質權，其中所遇到的理論上的障礙與主債權訴訟時效完成(chéng)後(hòu)對(duì)抵押權人的行使不發(fā)生影響的弊端相當，前已述及。

　　基于此，本文作者主張《物權法》第202條可以适用于質權。《物權法》既然規定主債權訴訟時效對(duì)抵押權的行使存在影響，質權作爲與抵押權同類的擔保權利，本著(zhe)同一事(shì)件作同一處理的法适用原理，應對(duì)質權作同一處理，即亦應受主債權訴訟時效的影響。在法學(xué)方法論上，這(zhè)實際上涉及類推适用問題。類推适用，又稱比附援引，是填補民法漏洞的基本方法之一，一般是指將(jiāng)法律于某案例類型A所明定的法律效果，轉移使用于法律未設規定的案件類型B上[18]67。關于物權法上是否允許類推适用，學(xué)界素有争議。本文作者認爲，就物權法定主義，在類型強制領域不得類推适用，但在類型固定方面(miàn)可以類推适用。亦即，物權的内容隻要不違反物權本身的性質及強制性規定，在沒(méi)有法律規定，出現漏洞時，就可以類推适用。類型固定主要規定了一個物權類型項下的權利義務關系、構成(chéng)要件、法律效果、公示程序等[19]。“當事(shì)人在交易中所确定的物權的内容，必須按照法律所規定的内容解釋，而不能(néng)按照當事(shì)人自己的意思來解釋。”[20]145準此以解，質權是否受主債權訴訟時效的影響，即可類推适用抵押權受主債權訴訟時效影響的規定，即擔保公司應當在求償權訴訟時效期間行使質權；未行使的，人民法院不予保護。

　六、結語

求償擔保法律規則的不明晰增加了擔保公司提供融資擔保服務的制度風險，在一定程度上影響了整個擔保業的健康發(fā)展。登記機構和其他相關部門的某些實際做法已經(jīng)背離了求償擔保制度的基本法理，窒礙了擔保公司的業務拓展，增加了擔保業的交易風險，亟須糾正。相關法律規則應當基于促進(jìn)信貸交易、鼓勵擔保交易的立法目的進(jìn)行解釋，唯有如此，才能(néng)真正發(fā)揮求償擔保制度在信貸實踐中的應有作用。